一、緒論

近年來金融機構風險事件頻發(fā)，風險化解工作繁重，在行業(yè)救助基金、各地國企及政府的支持下，越來越多民營金融機構改組為國有金融機構，然而促進民營經濟持續(xù)、健康、高質量發(fā)展依然是國家長期堅持的重大方針政策。

十四屆全國人大常委會第十五次會議于2025年4月27日至30日在北京舉行，審議民營經濟促進法草案、仲裁法修訂草案等議案，通過了民營經濟促進法自5月20日起施行。全國政協十四屆三次會議新聞發(fā)言人在2025年3月3日的發(fā)布會上強調“聚焦優(yōu)化民營企業(yè)發(fā)展環(huán)境”。國務院以“加快落實行政裁量權基準制度，進一步提升行政執(zhí)法規(guī)范化水平”為主題，于2024年12月16日進行第十一次專題學習，進一步嚴格執(zhí)法程序、優(yōu)化執(zhí)法方式、強化監(jiān)督問責。中央經濟工作會議于2024年12月11日提出，將開展規(guī)范涉企執(zhí)法專項行動，針對企業(yè)經營中的關切訴求，加強政策支持和優(yōu)化監(jiān)管服務，制定全國統(tǒng)一大市場建設指引，促進平臺經濟健康發(fā)展，出臺民營經濟促進法。

2015年6月國務院辦公廳轉發(fā)原銀監(jiān)會頒布的《關于促進民營銀行發(fā)展的指導意見》（簡稱《指導意見》），鼓勵民間資本在同等條件下與其他資本共同參與銀行業(yè)，各地企業(yè)設立或投資民營銀行的熱情被激發(fā)。根據《指導意見》，民間資本發(fā)起設立民營銀行應遵守五大原則，即具備承擔剩余風險的制度安排、具備良好資質及抗風險能力、股東承諾接受監(jiān)管、具備差異化的市場定位和特定戰(zhàn)略、具備合法可行的恢復和處置計劃。原銀監(jiān)會于2016年12月發(fā)布《關于民營銀行監(jiān)管的指導意見》，進一步落實了監(jiān)管層面的規(guī)定，表明了從嚴監(jiān)管的態(tài)度。

民營銀行股東剩余風險責任是指依據監(jiān)管部門或法規(guī)要求，民營銀行的主要股東在銀行存續(xù)期間，在認購股份已足額出資之余，按照其持股比例對維持商業(yè)銀行資本滿足一定資本充足率所負的補充責任。這種股東的剩余風險責任有其合理依據——民營商業(yè)銀行需鞏固社會公信和維護經營穩(wěn)定，更需要加強銀行自我約束和克服道德風險，具有很強的現實意義。然而，目前對于這一實踐的規(guī)定在現有規(guī)范性文件中尚不夠明晰。對于“剩余風險責任”的定義和現行規(guī)范文件的定位需要進一步明確，同時也需要探討如何切實落實責任并發(fā)揮制度的作用。與此同時，在當前的嚴格監(jiān)管體系下，民營銀行的公司治理暴露出種種問題，輕則被銀行業(yè)監(jiān)管機構問詢，重則遭受處罰。

該制度意圖防止銀行風險外溢，避免損害存款人和納稅人利益。與股東有限責任制傾向于保護股東相比，股東剩余風險責任則更傾向于保護民營銀行的債權人。目前股東剩余風險責任存在缺乏明確上位法依據和監(jiān)管制度不明問題。在民營銀行運作中，會出現公司未按時召開股東大會、股東股權超額質押、董事未能勤勉履職、同一董事同時擔任多個專門委員會成員及監(jiān)管機構關注的其他問題。

本文擬從法律實務的角度出發(fā)，分析民營銀行股東剩余風險責任存在的問題，明確其定位，并就民營銀行在公司治理過程中遇到的部分問題進行梳理。

二、股東剩余風險責任

（一）概念界定

1. 歷史淵源

股東剩余風險責任最早在豪厄爾·杰克遜1994年論文中以“加重責任”的概念被提出。當時美聯儲和FDIC要求銀行股東在其銀行出現資本不足時，向該銀行進行增資或提供擔保。在豪厄爾·杰克遜之后，美國學者進一步對股東剩余風險責任制度功能進行討論，并達成一定共識，認為這一制度可以有效控制道德風險，一定程度上化解私人銀行經營風險由保障基金甚至納稅人來承擔的問題。我國學者對此的研究集中于對金融控股公司剩余風險責任研究，目前并未形成較為統(tǒng)一的“剩余風險責任”內涵界定和法理屬性共識。[1]

2. 規(guī)章規(guī)范文件表述

目前，我國學術屆未能得到關于這一概念的共識性內涵劃定，本文嘗試在現行法律規(guī)范條文規(guī)定中闡釋其含義。

首先，以“股東責任”為關鍵詞，依效力層級從高到低查詢規(guī)范性文件，《公司法》及《商業(yè)銀行法》中對于股東責任雖有一般性規(guī)定，但對于“股東剩余風險責任”并無提及，甚至與其相近概念的表述也不存在。若是將搜索范圍局限于商業(yè)銀行尤其是民營銀行股東責任的法律文件，則會發(fā)現現行法律法規(guī)體系中監(jiān)管機構對民營銀行股東的監(jiān)管規(guī)定散見于《中資商業(yè)銀行行政許可事項實施辦法》《關于民營銀行監(jiān)管的指導意見》[2]《商業(yè)銀行公司治理指引的通知》[3]等規(guī)章及規(guī)范文件中。民營銀行股東，尤其是主要股東[4]除了對商業(yè)銀行需要承擔出資義務以外，還需在足額出資之后通過自己或其他股東增加注資或接納新股東進入等方式保持銀行的資本充足率滿足監(jiān)管要求。

部分國家和地區(qū)關于金融機構股東“加重責任”的立法例

上圖是世界主要國家和地區(qū)關于“加重責任”的立法例規(guī)定。[5]從上圖可以看出，在世界主要國家和地區(qū)可查詢的規(guī)定中，當銀行或其他金融機構出現流動性危機或瀕臨破產倒閉時，控股股東或創(chuàng)始股東，或具有風險連帶承擔責任的關聯機構，通過采取增資、提供擔保或保證、放棄分紅債權、順位后置等行動，維護銀行或其他金融機構資本儲備安全，保證資本狀況盡可能不威脅債權人利益。

比較中外商業(yè)銀行股東的“剩余風險責任”和“加重責任”，可以發(fā)現此二者的行為主體均指向主要股東，而其責任觸發(fā)條件也均是所持股的商業(yè)銀行出現資本危機。再看其責任行為，盡管行為類型多樣，但共同擁有的特征是為金融機構負有持續(xù)注資、分攤金融風險的責任。

3. 小結

我們認為民營銀行股東剩余風險責任是指：依據監(jiān)管部門或法規(guī)要求，民營銀行的主要股東在銀行存續(xù)期間，在認購股份已足額出資之余，按照其持股比例對維持商業(yè)銀行資本滿足一定資本充足率所負的補充責任。之所以將時間段擴展到“銀行存續(xù)期間”而非局限于“商業(yè)銀行陷入資本困境、瀕臨破產時”，在于考慮銀行作為經營貨幣、管理風險的特殊企業(yè)，從其風險特征和社會責任看，最根本的底線是避免金融機構風險外溢，使存款人、納稅人利益受損[6]。民營銀行資本來源于民間資本，其風險抵抗能力較弱，其債權人作為銀行外部人難以判斷何時是“商業(yè)銀行陷入資本困境、瀕臨破產時”，因而不應當將股東責任承擔的時間節(jié)點縮緊在民營銀行的生死關頭，而是在民營銀行的存續(xù)經營期間持續(xù)負擔。

（二）股東剩余風險責任與有限責任間的矛盾

明確了股東剩余風險責任的概念范疇之后，很難不產生對股東剩余風險責任的性質判斷的疑問——民營銀行股東剩余風險責任與《公司法》下的股東的有限責任制是否存在沖突和矛盾呢？

1. 股東有限責任制

《公司法》中有限責任公司股東以其認繳的出資額對公司負責，股份公司股東以其認購的股份為限。然而，在股東濫用權利并嚴重損害債權人利益的特殊情況下，可以依據“刺破法人面紗制度”使股東承擔連帶責任。[7]

《公司法》設立股東有限責任制度主要目的在于利用法人制度，保護股東資產不因投資而被過分反噬。“刺破法人面紗”制度則是在保護股東和債權人利益之間作出的平衡之舉，通過這種方式保護公司債權人利益，維護公司信譽。

2. 股東剩余風險責任制

在分析民營銀行的股東剩余責任之前，不妨先明確這一責任類型適用主體——民營銀行。民營銀行作為我國商業(yè)銀行體系下的一種分支類型，是出于服務市場資金需求、促進金融市場發(fā)展改革規(guī)劃目的的產物，政策放寬的目的是服務中小微企業(yè)等亟需金融支持但限于現有制度而難以獲得資金支持的經濟組織。

出于此種制度設計目的，在設立之初監(jiān)管部門便將具備承擔剩余風險的制度安排作為設立民營銀行原則之一。對內，實際上是有效管理風險、制定恢復和處置計劃之舉，以期在遭遇經營危機時先以股東自我救助盡力挽救銀行。對外，則是民營銀行在社會增信、提高市場競爭力的同時承擔社會責任。當銀行的凈資產不足以賠償存款人時，銀行股東需使用企業(yè)資產或實際控制人的資產來全額或部分補償存款，增強了資本對風險的吸收能力，提高市場對規(guī)模小、注冊資本不高的民營銀行的信任。這種風險責任無疑是遠遠大于股東的出資責任的，但正如尚福林所說，“按照風險與收益相匹配的市場鐵律，銀行賺錢之后由股東獲利，存款人不可能再分享；在銀行經營出現問題的時候，自然也就不能由存款人吃虧認賠，股東應有責任分擔風險”[8]。

3. 小結

兩者相較，可以發(fā)現，股東有限責任制更傾向于保護公司法人的股東，即投資人利益，而股東剩余風險責任則更傾向于保護民營銀行的債權人，即存款人利益。本文認為出現這種差異的原因在于《公司法》作為商事組織行為規(guī)范的基本法，所確立的股東責任制盡可能涵蓋了所有公司類型，故而確立公司制度下對股東個人資產的一般性保護原則。由于民營銀行是政策支持下公開吸納社會資金、從事貸款等業(yè)務的機構，相較于一般的商事主體具有其特殊性，一旦出現經營風險，涉及到的區(qū)域性（目前還存在互聯網發(fā)展金融業(yè)務的民營銀行如網商銀行、微眾銀行，其業(yè)務已經超越了區(qū)域限制）、系統(tǒng)性的金融風險和社會風險不可估量。因而在權衡股東個人資產安全與上述風險之間，政策自然倒向維護民營銀行債權人利益一側。

本文認為兩種責任承擔制度是出于兩種傾向的立法設計考慮，不能簡單地因為出現“異常”而認為與基本原則相沖突。至于股東的剩余風險責任究竟屬于何種股東責任，則可以作為單獨的問題展開討論。

（三）對股東剩余風險責任的監(jiān)管

1. 現行有效制度及實踐

通過查閱涉及商業(yè)銀行股東、民營銀行股東的法律法規(guī)，發(fā)現對于股東剩余風險責任的監(jiān)管，其僅限類似于《意見》中“加強事中、事后監(jiān)督和風險排查，加強對重大風險的早期識別和預警”之類的要求。《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四章監(jiān)督管理措施中對違反第十七條[9]、第三十七條[10]等情形的，由國務院相關監(jiān)督主管部門進行懲戒。

2018年2月天津銀監(jiān)局因經營業(yè)務問題對金城銀行進行總計160萬元罰款，2019年原銀保監(jiān)會對微眾銀行違規(guī)操作處以200萬元罰款，并且沒收違法所得29.1萬元。上述案例是監(jiān)管對于股東剩余風險責任的實踐，而懲戒股東未落實剩余風險責任的資訊未見披露。

原銀保監(jiān)會于2020年7月4日發(fā)布了《銀保監(jiān)會首次公開銀行保險機構重大違法違規(guī)股東名單》，向社會公開銀行保險機構的38名重大違法違規(guī)股東，通過此舉“進一步嚴肅市場紀律，規(guī)范股東行為，發(fā)揮震懾作用，強化市場監(jiān)督”。[11]這次公示股東主要違規(guī)原因是違規(guī)開展關聯交易或謀取不當利益、編制或者提供虛假材料、關聯股東持股超一定比例未經行政許可、入股資金來源不符合監(jiān)管規(guī)定、單一股東持股超過監(jiān)管比例限制、實控人存在涉黑涉惡等違法犯罪行為，并未涉及民營銀行股東逃避剩余風險責任的懲戒。這一公示行為明確了監(jiān)管導向、提高了違法成本、增加了社會和行業(yè)監(jiān)督。

2. 問題及疑惑

通過上述分析，我們發(fā)現民營銀行政策試點以來，關于股東剩余風險責任存在缺乏明確上位法依據的問題。作為金融市場的“鯰魚”，民營銀行的股東責任不能僅憑“通知”“指導意見”監(jiān)督管理，對于涉及金融安全的股東剩余風險責任更不能隨意處置，應當盡快對現有法律法規(guī)進行修訂和解釋，明確上位法規(guī)范。

三、民營銀行公司治理困境

（一）股東大會

股東大會作為股份公司的最高權力機構，若股東大會難以正常運作，則說明民營銀行已陷入重大危機。在律師實務中，筆者也遇到過民營銀行股東大會因各種原因無法召集召開，甚至遇到過自銀行設立之后兩年之內從未召開過股東大會的情形。

1. 合規(guī)性分析

法律上對股東大會的召開要求已經作了明確規(guī)定，民營銀行不得存在違反《公司法》及《銀行保險機構公司治理準則》等相關監(jiān)管法規(guī)中關于召集及召開股東大會相關規(guī)定的情形。

2. 深層原因

在一般有限責任公司或者股份有限公司的公司治理中，此類不召開股東（大）會情形較為罕見，從董事長、董事會、監(jiān)事會到股東自行召集，《公司法》提供了四重保障以確保作為公司最高權力機構的股東大會的運轉。

在通常情形下，股份公司內部相互的利益博弈使得這四方均不提起召集股東大會的可能性非常小。因銀行業(yè)受到嚴格監(jiān)管，這一特殊性使得銀行業(yè)股份有限公司的利益各方存在多重顧慮，最終可能會導致均不提起召集股東大會。當前，各地民營企業(yè)發(fā)展狀況存在一定差異，一些經濟發(fā)達地區(qū)具備入股民營銀行資格的企業(yè)眾多，由于原銀監(jiān)會對各地民營銀行的數量有嚴格控制，因此一些無法在當地參股銀行的民營企業(yè)不得不轉戰(zhàn)異地，或發(fā)起設立或增資入股，成為異地銀行股東。而異地股東和本地監(jiān)管之間必然存在一些天然的距離，例如相較本地股東，對異地股東的信任感、溝通效率會低很多。這些問題在銀行運營過程中可能被逐步放大。在筆者經手的項目中，有一家民營銀行就是由于當地銀監(jiān)局對異地股東的信任感較低，向銀行推薦了監(jiān)管信任的本地人士出任董事長、行長。這造成了銀行董事長、行長具有天然的權威，一旦作出決定，異地股東不敢輕易挑戰(zhàn)。這家銀行兩年內未能召開股東大會，與董事長不召集股東大會有很大關系。

3. 未按時召開股東大會的后果

無法正常召開股東大會違反了公司章程、法律強制性規(guī)定。對銀行來說，重要事項無法做出決策；對股東來說，銀行處于“失控”狀態(tài)則自身權益無法得到保障；對于監(jiān)管者來說，銀行嚴重違反監(jiān)管規(guī)定，具備了處罰的客觀要件。

作為銀行公司治理的頂層設計，股東大會受到監(jiān)管機構高度重視。一旦發(fā)現股東大會存在合規(guī)性問題，監(jiān)管機構會向民營銀行了解情況，發(fā)現違規(guī)現象屬實，則會出具專項事宜問詢函。如果在限定期限內，監(jiān)管機構未收到滿意答復，則可能進一步對銀行采取行政強制措施甚至行政處罰。

（二）股東股權超額質押問題

民營銀行股東會以持有的銀行股份進行質押融資，有時會發(fā)生超額質押情形，即用于質押的股權份額突破了監(jiān)管規(guī)定上限，由此產生了合規(guī)風險。

1. 合規(guī)性分析

根據《關于加強商業(yè)銀行股權質押管理的通知》，股東以本行股權質押擔保需遵守法律法規(guī)，并事前通知銀行董事會。若董事會認為質押對股權穩(wěn)定和公司治理等產生重大不利影響的，應拒絕備案。出質股東委派董事在董事會需回避。股東質押的股份達其持有股份50%時，其表決權將受到限制。當主要股東質押股權數量達到或超過其持有股份50%時，商業(yè)銀行需及時通過季報、年報及股權集中托管機構等渠道進行信息披露。在該情況發(fā)生后十日內，銀行應通過法人監(jiān)管信息報送渠道將相關情況報告給銀行業(yè)監(jiān)督管理機構，后者有權根據風險影響采取相應監(jiān)管措施。值得注意的是，監(jiān)管規(guī)定的限制超額質押的對象是銀行主要股東。

通常有能力作為民營銀行主要股東的企業(yè)均財力可觀，但也不排除在入股銀行之后發(fā)生流動資金方面的問題。股東以持有銀行股份出質融資的情況時有發(fā)生。

然而，入股民營銀行的股東應當履行維持出資并承擔經營剩余風險的義務，這不僅是基于監(jiān)管法規(guī)的規(guī)定，也是入股銀行時股東簽訂的承諾書的要求。監(jiān)管機構對可能影響股東履行此類義務的風險非常關注。股東如果以其持有的股權進行融資，那么當股東發(fā)生還款不能的情況時，勢必影響銀行股權結構的穩(wěn)定。因此對于超額質押，民營銀行公司章程通常會以限制股東表決權的方式特別規(guī)定。而監(jiān)管機構一旦發(fā)現存在此類現象，也會通過調查、問詢等方式關注該股東的情況。2018年1月5日生效的《商業(yè)銀行股權管理暫行辦法》，表明了監(jiān)管機構已經強化了監(jiān)管力度，主動出擊規(guī)范了股東股權質押行為。

2. 股東超額質押而權利未受限制的法律后果

股東入股銀行時為通過監(jiān)管部門的審核，均被要求由股東出具正式的書面承諾，承諾接受銀行業(yè)監(jiān)管機構對股東的延伸監(jiān)管。因此，當發(fā)生股東超額質押而股東權利未受限制時，不僅銀行本身違反審慎經營的規(guī)定，股東也可能因其承諾而受到監(jiān)管的追究。如果銀行及其股東經監(jiān)管問詢并要求整改而逾期仍未改正的，監(jiān)管機構很可能根據《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》對其采取下列措施：

（1）責令銀行暫停部分業(yè)務、停止批準開辦新業(yè)務；

（2）限制銀行分配紅利和其他收入；

（3）限制銀行資產轉讓；

（4）責令控股股東轉讓股權或者限制有關股東的權利。

（三）民營銀行董事未能勤勉履職

民營銀行公司治理中，建立和完善董事會制度處于核心地位。董事會作為銀行日常經營活動的負責機構，對內向各位股東負責，對外向銀行儲戶、客戶負責，是銀行運作的基石。作為具體的組成人員，各位董事是否勤勉盡責履責直接關系到銀行的發(fā)展。民營銀行的董事人選通常根據公司章程，由各個股東提名[12]，經股東大會表決進行選任。在筆者經手的項目中，曾有民營銀行董事未能妥當履行勤勉盡責義務而受到監(jiān)管機構問詢的情況。

1. 合規(guī)性分析

法律和監(jiān)管規(guī)定對董事履職義務均作了明確規(guī)定，如董事未能適當履職，則可能收到相應監(jiān)管處罰。[13]

2. 深層原因

實踐中，未能勤勉履職的董事往往是小股東提名的董事。前文已經提到了監(jiān)管機構與銀行股東之間問題的復雜性，而在銀行公司治理中，主要矛盾便是各個股東之間的利益分配失衡，由此產生的沖突不時發(fā)生。小股東由于力量薄弱，往往成為沖突的犧牲方。

一方面，公司董事會受大股東控制，容易侵犯小股東權益，影響小股東提名董事的履職。由于銀行章程通常會依照股東股權比例的大小分配董事席位，代表大股東的董事通常人數較多，同時董事會議事規(guī)則通常采用過半數同意即產生有效決議的方式。因此，小股東推選董事的意見可能得不到重視，降低了該董事履職的積極性。

另一方面，小股東提名董事存在天然劣勢。設立銀行通常由大股東牽頭發(fā)起，大股東與監(jiān)管機構以及當地政府之間會有較強聯系。當董事會內部發(fā)生爭議時，代表大股東利益的董事更可能被監(jiān)管或受當地政府重視。此外，小股東提名的董事可能在異地任職，作為銀行董事正常履職所需要的時間得不到保障，出現銀行董事職責履行不到位，甚至出現連續(xù)不出席董事會的情況。

3. 未能勤勉履職的后果

董事的勤勉盡職義務是法律規(guī)定的，董事不履職會對銀行產生消極影響。如董事未盡義務，監(jiān)管及股東大會均可以追究其責任。在目前監(jiān)管穿透的情況下，對于不履職或履職不當的董事，監(jiān)管機構會進一步追究提名股東的責任，并視情節(jié)的嚴重程度，要求銀行“改正”甚至“更換董事”。

值得注意的是，董事未能勤勉履職通常是銀行陷入危機的征兆。如監(jiān)管機構進一步認定銀行違反了審慎義務，對經營造成影響的，則可根據《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》對銀行采取強制措施甚至行政處罰。

4. 董事更換程序

對于前述情況，銀行的一個自救方案是更換怠于履職的董事。通常，更換董事要經過內部選舉、監(jiān)管核準及正式任命三個步驟。

（1）內部選舉

《公司法》及銀行業(yè)監(jiān)管法規(guī)中并未做詳細規(guī)定，主要依據各銀行公司章程而定，由各個股東提名董事，經召開股東大會并作出決議，任命具體董事人選。通常而言，董事提名及選舉的一般程序分為以下幾個步驟：

a. 由符合提名條件的股東根據章程規(guī)定提出董事候選名單；

b. 董事候選人的任職資格和條件經董事會審議通過后，以書面提案方式向股東大會提出董事候選人人選；如未經通過，可另行推薦，直至當選；

c. 董事候選人應在股東大會召開前書面承諾同意接受提名，承諾公開披露的資料真實、完整并保證當選后切實履行董事義務；

d. 股東大會對每位董事候選人逐一進行表決。

選舉董事一般為股東大會普通決議事項，即需出席會議的股東所持表決權的過半數通過。

（2）監(jiān)管機構核準

在完成內部董事選舉后，銀行應當根據《中資商業(yè)銀行行政許可事項實施辦法》等規(guī)定將選舉結果報請當地監(jiān)管機構核準[14]。

（3）董事任命

監(jiān)管機構對董事人選核準后，銀行應在規(guī)定的時間內通過對該等董事的任命，并將任命文件抄送監(jiān)管機構，完成變更新董事的程序。

（四）同一董事兼任多個專門委員會成員

董事會是公司治理的核心。銀行由于其特殊風險，需要在董事會下設多個專門委員會，包括風險控制委員會、關聯交易控制委員會等。在筆者經手的案件中，一些民營銀行存在同一名董事同時擔任多個專門委員會成員的情況。

1. 合規(guī)性分析

根據《銀行保險機構公司治理準則》，各專門委員會成員應當具有與專門委員會職責相適應的專業(yè)知識和工作經驗的董事，獨立董事的占比原則上不低于三分之一，審計、薪酬提名、關聯交易控制委員會應由獨立董事擔任主任委員。

《商業(yè)銀行公司治理指引》（已失效）曾規(guī)定各專門委員會負責人原則上不宜兼任。實踐中，為避免審計負責人與業(yè)務負責人重合，一名董事不能在關聯交易控制委員會、風險管理委員會和審計委員會中的兩個委員會兼職。

2. 深層原因

從公司治理的角度來說，董事會專門委員會是完善企業(yè)法人治理結構、彌補董事會單層結構不足的產物。設置專門委員會并有效運作，能完善董事會職責、提高質量。專門委員會更像是董事會的各個“部門”，很多董事會作出的決議在各專門委員會得到細化實施；反之，各專門委員會的工作成果和鋪墊，能夠為董事會決策提供有效支撐。根據一般實踐，專門委員會能夠為董事會制定年度工作計劃，充當重大交易的智囊角色，對關聯交易風險進行提示。例如在一些關聯交易中，如果某一股東希望從銀行進行融資，如果在關聯交易控制委員會中有為自己代言的成員，則該筆關聯交易更有機會在董事會及股東大會通過。因此，股東委派的董事希望進入多個專門委員會。實際上，大股東憑借其股東地位，委派董事更可能同時擔任多個專門委員會成員，以期最大化自身利益。

3. 其他合規(guī)股東的應對措施

能夠進入多個專門委員會，表明公司的董事會層面已經認可了這一安排。對于其他股東而言，除了向監(jiān)管機構投訴外，還可以考慮采用訴訟的方式。

（1）股東直接訴訟

《公司法》賦予股東在董事、高管因違反法律法規(guī)或者公司章程損害股東利益時，直接向法院提起訴訟的權利。

（2）股東代表訴訟

股東代表訴訟的前提是公司內部救濟手段的用盡。股東在公司遭受違法行為后，需先向監(jiān)督機關請求公司出面訴訟，只有在該救濟無效時，才能提起代表訴訟。據此，如果同一董事擔任多個專門委員會的行為實質上已對公司的利益造成了損害，股東在內部救濟手段用盡后可以提起代表訴訟。

值得注意的是，一旦提起訴訟，勢必會引來監(jiān)管機構的高度關注，對銀行的核查也會接踵而至。根據監(jiān)管謹慎的態(tài)度，如果銀行股東提起訴訟，那么該家銀行很可能面臨來自監(jiān)管機構的重大挑戰(zhàn)。

（五）監(jiān)管機構關注的其他問題

1. 銀行股東的實際控制人變更

監(jiān)管機構在實踐中對銀行主要股東實際控制人變化情況非常關注，尤其是在該股東入股銀行后的五年內。根據《關于加強中小商業(yè)銀行主要股東資格審核的通知》第二條第四款的規(guī)定，主要股東董事會應當就以下事項出具正式的書面承諾：

（1）承諾不謀求優(yōu)于其他股東的關聯交易，并應出具銀行貸款情況及貸款質量情況說明；

（2）承諾不干預銀行的日常經營事務；

（3）承諾自股份交割之日起5年內不轉讓所持該銀行股份，并在銀行章程或協議中載明；到期轉讓股份及受讓方的股東資格應取得監(jiān)管部門的同意；

（4）作為持股銀行的主要資本來源，應承諾持續(xù)補充資本；

（5）承諾不向銀行施加不當的指標壓力。

雖然監(jiān)管規(guī)定沒有明確股東的實際控制人5年內不得發(fā)生變更，但從文件行文來看，對實際控制人變更進行嚴格審查是應有之義。在筆者經手的案件中，確有銀行股東實際控制人發(fā)生變更而未通知監(jiān)管機構的情況，其中既有在形式上變更了公司實際控制人而實質未發(fā)生變化的，也存在實質變更實際控制人的情形。即便僅形式上變化，股東也應清晰描述股權結構（穿透至實際控制人），闡述變更的原因，同時與監(jiān)管機構做好溝通。

2. 銀行業(yè)務偏離主業(yè)

根據《指導意見》的精神，國家支持民營銀行的發(fā)展，旨在“提高金融市場競爭效能，增強對中小微企業(yè)、‘三農’和社區(qū)等經濟發(fā)展薄弱環(huán)節(jié)和領域的金融支持力度，更好服務實體經濟”。但實踐中，筆者發(fā)現存在銀行主營業(yè)務偏離市場定位而遭受監(jiān)管機構處罰的情況。

在實體經濟欠佳的區(qū)域，一些民營銀行忽視了自身的市場定位，對小微企業(yè)、“三農”經濟的支持力度不足，參與了大量包括房地產企業(yè)融資在內的限制類業(yè)務。對此，監(jiān)管機構以違反審慎經營為由進行了處罰。根據《公司法》《銀行保險機構公司治理準則》及一般實踐，銀行的經營決策通常由董事會或高級管理層做出。若經營偏離主業(yè)，董事會和高管負有不可推卸的責任。根據《中國銀保監(jiān)會行政處罰辦法》規(guī)定，董事和高管可能面臨警告、罰款、取消任職資格及禁止從事銀行業(yè)的處罰。當下越來越多的監(jiān)管機構采取單位和個人并處的方式，體現出責任追究到個人的監(jiān)管態(tài)度。

四、結語

《民營經濟促進法》進一步優(yōu)化了民營經濟投融資環(huán)境，為民營銀行發(fā)展保駕護航。盡管民營銀行對實體經濟多元化發(fā)展做出了重要貢獻，但由于其特殊性質，民眾對其持觀望態(tài)度，這也導致了攬儲難的結果。股東承擔剩余風險責任無疑為民營銀行的存款者提供了保障，但如何實踐這一責任仍需深入研究。民營銀行的健康發(fā)展是銀行業(yè)金融體系豐富和完善的積極探索，但在公司治理規(guī)范方面任重而道遠。

●注釋：

[1]參見楊松,宋怡林：《商業(yè)銀行股東剩余風險責任及其制度建構》，載《中國社會科學》2017年第11期。

[2]《中國銀監(jiān)會關于民營銀行監(jiān)管的指導意見》，第四條“四、加強股東監(jiān)管……（二）承擔剩余風險。民營銀行應當在銀行章程或協議中載明，股東承擔剩余風險的制度安排，推動股東為銀行增信，落實股東在銀行處置過程中的責任……”。

[3]原銀監(jiān)《商業(yè)銀行公司治理指引的通知》（銀監(jiān)發(fā)[2013]34號），第11條，“股東特別是主要股東應當支持商業(yè)銀行董事會制定合理的資本規(guī)劃，使商業(yè)銀行資本持續(xù)滿足監(jiān)管要求。當商業(yè)銀行資本不能滿足監(jiān)管要求時，應當制定資本補充計劃使資本充足率在限期內達到監(jiān)管要求，并通過增加核心資本等方式補充資本，主要股東不得阻礙其他股東對商業(yè)銀行補充資本或合格的新股東進入”。

[4]關于主要股東，在《中國銀監(jiān)會辦公廳關于加強中小商業(yè)銀行主要股東資格審核的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)〔2010〕115號）有所說明:“一、中小商業(yè)銀行主要股東，是指持有或控制中小商業(yè)銀行5%以上（含5%）股份或表決權且是銀行前三大股東，或非前三大股東但經監(jiān)管部門認定對中小商業(yè)銀行具有重大影響的股東。”

[5]圖片楊松，宋怡林：《商業(yè)銀行股東剩余風險責任及其制度建構》，載《中國社會科學》2017年第11期。

[6]《有承擔剩余風險的制度安排”作為設立民營銀行原則之一》，載中華人民共和國中央人民政府官網， 2015年6月6 日發(fā)布，見 http://www.gov.cn/2015-06/26/content_2885155.htm

[7]《公司法》，第20條，“……公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任”。

[8]《有承擔剩余風險的制度安排”作為設立民營銀行原則之一》，載中華人民共和國中央人民政府官網， 2015年6月6 日發(fā)布，見 http://www.gov.cn/2015-06/26/content_2885155.htm

[9]參見《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法(2006修正)》，第17條：“申請設立銀行業(yè)金融機構，或者銀行業(yè)金融機構變更持有資本總額或者股份總額達到規(guī)定比例以上的股東的，國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構應當對股東的資金來源、財務狀況、資本補充能力和誠信狀況進行審查。”

[10]參見《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法(2006修正)》，第37條:“　銀行業(yè)金融機構違反審慎經營規(guī)則的，國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構或者其省一級派出機構應當責令限期改正；逾期未改正的，或者其行為嚴重危及該銀行業(yè)金融機構的穩(wěn)健運行、損害存款人和其他客戶合法權益的，經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構或者其省一級派出機構負責人批準，可以區(qū)別情形，采取下列措施：

（一）責令暫停部分業(yè)務、停止批準開辦新業(yè)務；

（二）限制分配紅利和其他收入；

（三）限制資產轉讓；

（四）責令控股股東轉讓股權或者限制有關股東的權利；

（五）責令調整董事、高級管理人員或者限制其權利；

（六）停止批準增設分支機構。

銀行業(yè)金融機構整改后，應當向國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構或者其省一級派出機構提交報告。國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構或者其省一級派出機構經驗收，符合有關審慎經營規(guī)則的，應當自驗收完畢之日起三日內解除對其采取的前款規(guī)定的有關措施。”

[11]國家金融監(jiān)督管理總局：《銀保監(jiān)會首次公開銀行保險機構重大違法違規(guī)股東名單》，2020年7月4日發(fā)布，見https://mp.weixin.qq.com/s/VMr3X1g_psMkcze_6Vlj6Q，最后訪問時間2024年3月5日

[12]每位股東通常有權提名一至兩位董事、獨立董事、監(jiān)事

[13]《公司法》第一百四十七條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務；《商業(yè)銀行公司治理指引》第四十九條，董事對商業(yè)銀行負有忠實和勤勉義務；董事應當按照相關法律法規(guī)及商業(yè)銀行章程的要求，認真履行職責。第五十一條規(guī)定，董事應當投入足夠的時間履行職責，每年至少親自出席三分之二以上的董事會會議；因故不能出席的，可以書面委托同類別其他董事代為出席。

[14]《中資商業(yè)銀行行政許可事項實施辦法》第七十八條，銀行董事長、副董事長、獨立董事、其他董事會成員以及董事會秘書，須經任職資格許可。第九十三條規(guī)定，城市商業(yè)銀行法人機構、分行、分行級專營機構董事和高級管理人員任職資格申請，由法人機構向擬任職機構所在地銀監(jiān)分局或所在城市銀監(jiān)局提交，由其受理并初步審查，銀監(jiān)局審查并決定。銀監(jiān)局自收到完整申請材料或直接受理之日起30日內作出核準或不予核準的書面決定。

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