小馬國(guó)炬

作者：董潔軍律師

首先，跟大家回顧一下什么是商業(yè)保理，也就是我們俗稱的保理。從字面意思上來(lái)講，保理就是指，托收保付，就是說(shuō)具有融資需求的人將自己手里的合同權(quán)利、應(yīng)收賬款等轉(zhuǎn)讓給保理公司，保理公司根據(jù)合同的約定一次性支付全部或者在評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)后折價(jià)支付金額。隨后便取得了向債務(wù)人直接主張基礎(chǔ)合同債權(quán)。

雖然商業(yè)保理在國(guó)內(nèi)存在了很多年，但是從整個(gè)金融行業(yè)的發(fā)展來(lái)看，其在我國(guó)應(yīng)該說(shuō)仍然是一個(gè)新興的金融工具。在我們國(guó)內(nèi)仍然缺乏一個(gè)清晰的認(rèn)知，和規(guī)范上的約束。

頒布的《民法典》中也只是以保理合同的形式進(jìn)行了規(guī)范，但是也僅僅是從一般的合同法的角度來(lái)調(diào)整。事實(shí)上，商業(yè)保理并不僅僅是一堆合同的疊加，還涉及到復(fù)雜的擔(dān)保法知識(shí)。

本文，就商業(yè)保理中的一個(gè)比較關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，也就是追索權(quán)來(lái)進(jìn)行詳細(xì)的解讀。

保理業(yè)務(wù)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)

保理機(jī)構(gòu)能否實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)，有一個(gè)很重要的前提，就是基礎(chǔ)債權(quán)是否存在瑕疵，債務(wù)人是否具備還款能力。假設(shè)保理機(jī)構(gòu)受讓的應(yīng)收賬款上面有權(quán)利負(fù)擔(dān)，比如說(shuō)被抵押、質(zhì)押過(guò)，或者說(shuō)基礎(chǔ)債權(quán)人本身也對(duì)債務(wù)人負(fù)有債務(wù)負(fù)擔(dān)。那么在保理機(jī)構(gòu)收回款項(xiàng)的過(guò)程中就會(huì)遇到阻力甚至虧損。

常見的規(guī)避保理業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)的契約方式

一般來(lái)講，實(shí)際操作過(guò)程中，保理機(jī)構(gòu)為了避免商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，保障自己的合法權(quán)益。會(huì)在合同中設(shè)置一定的障礙，比較流行的有三種途徑。

第一種

最原始的一種就是前期評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，在撥付款項(xiàng)時(shí)降低成數(shù)，降低逾期風(fēng)險(xiǎn)。

第二種

設(shè)置追索權(quán)，就是說(shuō)，保理機(jī)構(gòu)在向債務(wù)人收款時(shí)如果出現(xiàn)了障礙，可以直接向原始的債權(quán)人追索，相當(dāng)于要求原始的債權(quán)人提供保證擔(dān)保。

第三種

在合同中約定，在匯款不能的情況下，原始的債權(quán)人有義務(wù)無(wú)條件回購(gòu)債權(quán)。這種其實(shí)避免了原始的質(zhì)權(quán)人直接提供擔(dān)保，給其造成商業(yè)上的不利影響，同時(shí)也能夠達(dá)到擔(dān)保的效果，當(dāng)然相對(duì)來(lái)講回購(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)還是比較大。

保理追索權(quán)中回購(gòu)權(quán)的設(shè)置及回購(gòu)權(quán)存在的意義

回購(gòu)應(yīng)用到保理業(yè)務(wù)中，就表現(xiàn)為債權(quán)人將其對(duì)債務(wù)人的債權(quán)權(quán)益轉(zhuǎn)讓給保理公司，保理公司按照合同約定一次性向債權(quán)人支付全部債權(quán)權(quán)益對(duì)應(yīng)的款項(xiàng)，之后，保理公司取得債權(quán)人對(duì)義務(wù)人的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，以自己名義向債務(wù)人主張權(quán)利。同時(shí)，為了防止債務(wù)人不能按時(shí)還款導(dǎo)致保理公司損失，保理公司可以要求債權(quán)人在簽訂保理合同的時(shí)候，簽訂一份回購(gòu)協(xié)議，約定在債務(wù)人不支付貨款的情況下，可以直接要求債權(quán)人將剩余的債權(quán)回購(gòu)。

案例

例如：甲公司是一家設(shè)備生產(chǎn)商，乙公司需要從甲公司購(gòu)買一批設(shè)備，但是不能一次性支付全部貨款。雙方簽訂了設(shè)備買賣合同，乙公司先支付10%的定金，甲公司向乙公司交付設(shè)備。由于甲公司急需要資金，甲公司找到丙保理公司，將該設(shè)備買賣合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給丙公司，丙公司將設(shè)備款全部支付給甲公司，之后由丙公司按照買賣合同的約定向乙公司主張權(quán)利。由于設(shè)備買賣經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)由于設(shè)備瑕疵產(chǎn)生的糾紛導(dǎo)致貨款追索障礙。此時(shí)，為了避免這樣的結(jié)果發(fā)生，丙公司與甲公司約定，如果乙公司不能按時(shí)還款或者由于設(shè)備原因?qū)е卤緹o(wú)法實(shí)現(xiàn)保理債權(quán)。甲公司應(yīng)無(wú)條件回購(gòu)，原買賣合同債權(quán)權(quán)益。

這個(gè)案例就是一個(gè)完整的回購(gòu)型保理追索權(quán)的典型。那么這樣的回購(gòu)設(shè)置有什么意義或者還存在什么缺點(diǎn)需要補(bǔ)足呢？

首先，這種方式是值得肯定的，一般來(lái)講，無(wú)論是連帶保證還是一般保證雖然也是合同約定即發(fā)生效力，但是對(duì)很多企業(yè)來(lái)講不愿意采用這種方式，并且對(duì)于企業(yè)對(duì)外擔(dān)保需要履行要個(gè)的程序。相比較下來(lái)，回購(gòu)在操作上更為便捷。

但是這里仍存在一些問(wèn)題需要在實(shí)踐中不斷地摸索完善。比如法律上也有規(guī)定不能強(qiáng)迫買賣，這種約定其實(shí)只是一種購(gòu)買意向，并非正式地買賣合同。并且對(duì)于回購(gòu)的價(jià)格、方式、評(píng)估機(jī)制如果沒有提前預(yù)設(shè)都會(huì)產(chǎn)生一些列的問(wèn)題。這個(gè)時(shí)候就需要我們具體研究用其他方式予以補(bǔ)足。

如何正確審查保理資產(chǎn)

首先，我們需要明確，保理業(yè)務(wù)的核心在于保理資產(chǎn)，保理資產(chǎn)的品質(zhì)直接關(guān)系到保理公司未來(lái)要面對(duì)的逾期、呆賬風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)于保理資產(chǎn)的品質(zhì)如何把控，一般從以下幾個(gè)方面來(lái)把握。保理資產(chǎn)一般是債權(quán)人與債務(wù)人有真實(shí)基礎(chǔ)交易，并且基于該基礎(chǔ)交易，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有要求期支付款項(xiàng)的權(quán)利。債權(quán)人在保理業(yè)務(wù)中需要完成將基礎(chǔ)交易的憑證履行情況以及附著的其他債權(quán)權(quán)益一并轉(zhuǎn)讓給保理人。

以分期付款買賣合同為例，需要注意審查以下細(xì)節(jié)：

1、買賣合同中的買房和賣方是否具備主體資格

在特種設(shè)備的買賣交易中，有些法律、法規(guī)對(duì)于交易主體由特殊的規(guī)定，必須取得國(guó)家相關(guān)機(jī)構(gòu)的許可。如果缺乏這種資質(zhì)容易導(dǎo)致買賣合同無(wú)效，那么對(duì)于保理人將，相當(dāng)于支付了全額的款項(xiàng)購(gòu)買了一份無(wú)效的基礎(chǔ)債權(quán)，導(dǎo)致保理公司無(wú)法正常的實(shí)現(xiàn)預(yù)期收益，甚至造成嚴(yán)重的虧損。

2、買賣合同雙方的交易是否真實(shí)

現(xiàn)實(shí)中存在一些虛假交易套取保理機(jī)構(gòu)資金的案例。保理人在承保時(shí)務(wù)必盡到最大注意義務(wù)審查雙方交易的真實(shí)性，比如說(shuō)購(gòu)買意圖、是否屬于正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所需等。

3、買賣合同中的標(biāo)的物是否真實(shí)交付

那么在分期付款的買賣合同中，標(biāo)的物有可能一次性支付，也有可能分期支付。在承做保理業(yè)務(wù)時(shí)，需要主動(dòng)核實(shí)標(biāo)的物是否已經(jīng)實(shí)際交付、或者是否能夠按期交付，這個(gè)直接關(guān)系到保理人后期向債務(wù)人追討貨款的權(quán)利的行使。如果債權(quán)人不能夠按時(shí)按期交付，保理人的利益將受到嚴(yán)重的損失。長(zhǎng)此以往不利于保理公司以及保理行業(yè)的健康的發(fā)展。

4、標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)

買賣合同中通常，賣家承擔(dān)著一定的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任。這個(gè)也是法定的或者說(shuō)合同約定的一種強(qiáng)行性義務(wù)，標(biāo)的物瑕疵、質(zhì)保產(chǎn)生的維修責(zé)任等屬于買賣合同中通常遇到的問(wèn)題，直接關(guān)系到貨款請(qǐng)求權(quán)的穩(wěn)定性。因此在保理合同中需要明確瑕疵質(zhì)量的責(zé)任主體并提供 相應(yīng)的擔(dān)保措施。

首先，這種方式是值得肯定的，一般來(lái)講，無(wú)論是連帶保證還是一般保證雖然也是合同約定即發(fā)生效力，但是對(duì)很多企業(yè)來(lái)講不愿意采用這種方式，并且對(duì)于企業(yè)對(duì)外擔(dān)保需要履行要個(gè)的程序。相比較下來(lái)，回購(gòu)在操作上更為便捷。

但是這里仍存在一些問(wèn)題需要在實(shí)踐中不斷地摸索完善。比如法律上也有規(guī)定不能強(qiáng)迫買賣，這種約定其實(shí)只是一種購(gòu)買意向，并非正式地買賣合同。并且對(duì)于回購(gòu)的價(jià)格、方式、評(píng)估機(jī)制如果沒有提前預(yù)設(shè)都會(huì)產(chǎn)生一些列的問(wèn)題。這個(gè)時(shí)候就需要我們具體研究用其他方式予以補(bǔ)足。