作者 | 張藝卓 北京康信知識產權代理有限責任公司

《專利法》第22條第5款規定，“現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術”，在該定義中包含三個核心要素：

時間標準：以專利申請日（或優先權日）為界限，早于該日期的公開信息構成現有技術。

地域標準：采用絕對新穎性原則，無論國內還是國外公開，均可能構成現有技術。

公開方式：包括出版物公開、使用公開、其他方式公開（如口頭報告、展覽等）。

筆者在答復審查意見通知書時，發現審查意見通知書中經常會引用文獻作為對比文件，用以評述專利申請的新穎性或創造性。

文獻作為現有技術的幾種典型情形包括：傳統印刷期刊、電子文獻（其是通過中國知網CNKI、萬方、維普等互聯網數據庫收錄）、預印本平臺（如arXiv、bioRxiv）。

其中，傳統印刷期刊作為連續出版文獻的形式，其通常定期發行，如每月、每季度或每年。故對于月刊、雙月刊、季刊、半年刊等期刊，確定其文獻的具體公開日期往往難以準確。而當針對文獻的公開日期與專利申請的申請日極為接近時，準確確定文獻的實際公開日期就顯得尤為重要。

因此，申請人在答復審查意見通知書時，若發現引用的文獻公開日存在問題，可以在答復中提出異議，若異議被審查員接受，則該引用的文獻將無法作為現有技術。

下面將以一件筆者處理過的案例為例，分享下針對此類情況的處理方式，以下將具體的申請人名稱用申請人A代替。

01

爭議案例

申請人A的某項專利的申請日為2020年6月17日，審查員于2023年4月29日下發了該項專利的第一次審查意見通知書，并在該通知書中引用申請人A在《深空探測學報（中英文）》中發表的一篇文獻，該文獻在中國知網CNKI中記載的發表日期為“2020年6月15日”，審查員將該發表日期視為公開日，并基于該文獻，以創造性缺陷駁回該項專利的申請。

02

爭議策略

在本案中，審查員直接將CNKI數據庫中記載的“發表時間”認定為該文獻的網頁發布時間。

然而，筆者了解到，CNKI這類互聯網數據庫中顯示的“發表時間（一般指編輯部的發行時間）”與“網頁發布時間”是兩個相對獨立的時間概念，其定義對比如下表所示：

因此，筆者認為審查員不能直接認定本案中所引用的文獻的電子形式在“2020年6月15日”這一時間點處于專利法意義上的公開狀態。

另外，不同學報有不同的出刊方式，如《深空探測學報（中英文）》在截至案件審理之時一直為紙質刊，且編輯部并未授權互聯網數據庫“優先出刊”該學報的電子形式（具體可與編輯部負責人員進行了解）。因此，在互聯網數據庫上檢索的發表日期應是對該文獻紙件出版發行內容所進行的收錄時間，紙質刊應為該文獻的最先公開方式。

在本案中，與紙質刊公開日期相關的時間信息有如下兩條：

信息一

紙質刊上記載的時間為“2020年6月”，因此，根據《專利審查指南2010版》第二部分第三章第2.1.2.1節規定的“出版物的印刷日視為公開日，有其他證據證明其公開日的除外。印刷日只寫明月份或年份的，以所寫月份的最后一日或所寫年份的12月31日為公開日”。因此，基于上述依據，可推斷該文獻的公開日期為“2020年6月30日”。

信息二

在互聯網數據庫上檢索結果頁上給出對比文件的發表時間為“2020年6月15日”，而考慮到互聯網數據庫上收錄紙質刊出刊所公開的文獻的發表時間可能存在如下三種情況：

情況（1）： 紙質刊的實際發行日期；

情況（2）： 互聯網數據庫與編輯部就發表時間所約定的日期；

情況（3）： 紙質刊中未顯示具體出版發行日期時，互聯網數據庫根據內部規則進行規范化處理后的日期，常直接設置為某月15日。

而對于上述所說的情況（3），由于其實際的公開日期并不對應，因此，不能將“發表時間”直接認定為該文獻的公開日期。

另外，需注意的是，不同的刊物有不同的出版刊期（即“刊物封面上顯示的日期”），如：周刊是一個月出4期、旬刊是一個月出3期、半月刊是一個月出2期、月刊是一個月出1期。

在本案中，結合對比文件在《深空探測學報（中英文）》的學報封面上記載的內容—“2020年6月份文種變更為中英文，雙月下旬出刊”容易得知，“2020年6月15日”是根據投稿日期以及“雙月下旬出刊”這個出刊時間規定，直接推斷該文獻的公開月份為6月，具體公開日期為下旬開始的第一天，即15號。但該6月15號這個日期并非專利法意義上的公開狀態，故不能將該時間直接認定為該對比文件的實際公開日期。

綜合考慮上述原因，可以認為對比文件中的實際公開日期并非互聯網數據庫上“發表時間”所記載的“2020年6月15日”。因此，可以認為所引用本案的對比文件不能作為評述本專利的創造性的現有技術。

03

案例分析總結

對于代理師來說，在面對此類情況時，應根據關于公開日認定、證據規則等專業知識，收集關于紙質刊的出版信息、數據庫收錄規則等相關證據，精準確定案件的核心爭議點和審查員提供論證中的不足（如公開日的認定是否準確、數據庫“發表時間”是否具有法律效力等）。

在意見陳述書中，引用相關法律法規和證據，邏輯清晰地闡述觀點，并結合具體證據進行合理推斷，以支持其對公開日期的異議。如果審查員堅持原有觀點，代理師應進一步補充證據或調整論證角度，例如引入第三方專家意見或數據庫運營方的官方說明。

另外，對于申請人來說，在任何形式的論文公開前（包括投稿、會議海報展示、預印本上傳），優先提交專利申請，建立“先申請、后公開”的絕對紅線意識，確保申請日早于任何可能的公開渠道（包括互聯網數據庫），避免因公開時間差導致核心技術喪失專利性。此外，建議優先提交專利申請的同時，還應預留出緩沖期限，以應對審查補正等其他特殊情況發生。

04

結語

在專利審查過程中，對于存疑的事實，代理師應結合申請人提供的原始資料，從“客觀性”、“合法性”和“關聯性”三大核心維度構建針對性抗辯。在抗辯過程中，應明確注意文獻的網絡版與印刷版時間差，同時結合紙質刊官方出版政策佐證，核查數據庫回溯文獻的原始載體（如紙質刊館藏記錄），并善用審查指南“存疑有利于申請人”的解釋空間。

專利制度本質是技術公開與權利保護的精密平衡，數字化時代唯有將證據思維貫穿研發披露全流程，方能在審查博弈中掌握主動權。