法治日報

□ 董炳和

關于生成式人工智能（AIGC）應用所衍生出來的知識產權問題，在學術界爭論很大，在司法實務中各地做法也有所不同。除法律領域外，科技領域及產業界人士對于人工智能生成物的知識產權問題也非常關心，在某種程度上甚至可以說是焦慮。而這些焦慮與法律界的爭論存在關聯。

其中最為典型的是，關于人工智能生成物的可版權性問題，至少有兩種基本上對立的觀點。一種觀點認為，人工智能生成物具有作品的外觀，應受著作權法保護；另一種觀點則認為，人工智能生成物缺乏人類的獨創性表達，不應受著作權法保護。

第一種觀點可能會從2020年修訂著作權法時增加的第3條，即關于作品的定義中得到某種支持；而第二種觀點則可能會從著作權法第11條第二款關于“創作作品的自然人是作者”的規定中獲得支撐。這兩種觀點雖然看起來針鋒相對，但有一個共同點，即都圍繞著一個關鍵概念展開討論，這一概念就是“獨創性”。

在著作權法上，獨創性是與作者身份密不可分的概念，而作者身份又直接關系到著作權的歸屬。在現代著作權法上，創作作品是獲得作者身份進而取得著作權的事實依據。將著作權分配給一個沒有創作作品的人，其法律實質是一個人可以任意地對他人創作的成果主張著作權。這種情況在歷史上確實存在過，即1710年英國安妮法之前的印刷專利或書商版權。那是完全取決于君主個人意愿的君授特權，而非以創作作品作為事實依據的法定權利。

具體到人工智能生成物，無論我們是否承認其為著作權法意義上的作品，首先要明確以下基本問題：我們打算將權利分配給誰？那個創作作品的人（亦即作者）還是其他人？到目前為止，甚至可以說在將來相當長的一段時期，各國法律均未承認人工智能具有法律人格，人工智能不可能享有和行使著作權法規定的任何權利。將權利分配給人工智能之外的自然人、法人或者非法人組織，無論是人工智能的用戶、開發者或運營商，都可能違反著作權的歷史正當性。

當然，這并不意味著第二種觀點就是正確的。對于人工智能完全自主決策，在沒有人類干預的情況下自主生成新知識，實實在在地體現出了人工智能自身的“創造性智力勞動”。如果法律能夠承認這些人工智能體的法律人格，人工智能生成物能夠滿足著作權法關于作品的要求和專利法關于發明創造的要求，在技術層面上將不會有障礙。當然，這需要人類法律的巨大變革，在當前我們也只能無奈地否認其作品屬性。但在人工智能輔助或人機協同的情況下，不去區分與識別人類的貢獻，不考慮人類的行為是否構成著作權法意義上的創作，一般性否認人工智能生成物的獨創性或作品屬性，難免有些機械、武斷，存在可商榷之處。

從司法實務的角度看，在缺少有效技術和法律手段識別是否為人工智能生成物的情況下，法院在著作權侵權案件中難以僅憑作品外觀就認定案涉作品是否屬于人工智能生成物。從當前實務中涉及人工智能生成物著作權糾紛案件的實際情況來看，大都是原告自己宣稱其主張保護的作品是由人工智能生成的。原告這樣做，通常有其商業上的特殊考慮或目的。最合理可行的做法是，除非原告承認或被告有充分證據證明案涉作品為人工智能生成物，否則應推定為非人工智能生成物。在沒有充分的相反證據情況下，要求原告就涉案作品的創作或生成過程進行舉證，在舉證責任分配上是錯誤的。

在討論人工智能生成物的可版權性或作品屬性時，還經常會看到有觀點以“思想—表達”二分法作為分析工具，認為人類用戶輸入的提示詞屬于思想的范疇，認為人工智能生成物是人工智能而非人類用戶的表達，否認人工智能生成物的獨創性或作品屬性。事實上，這是對“思想—表達”二分法的誤解，在某種程度上可以說是“濫用”。

在著作權法上，“思想—表達”二分，并不是說作品可以分成“思想”和“表達”兩個獨立的部分。“思想”是表達出來的思想，“表達”則是思想的表達。按照美國的版權侵權判定規則，只利用思想而不利用表達不構成侵權。因此，“思想—表達”二分法與作品的獨創性沒有任何邏輯上的關聯。

就人工智能而言，人類用戶的提示詞和人工智能根據人類用戶的提示詞所生成的內容，都屬于“表達”的范疇，都包含有所要表達的“思想”在里面。我們可以說某些提示詞不構成作品，但不能說這些提示詞只是思想而不是表達。如果提示詞沒有“表達”出來，我們又如何感知到它們的存在呢？

綜上所述，當前我國關于人工智能生成物相關知識產權問題的討論，在某種程度上還遠遠不夠。要正確、有效地討論AIGC知識產權問題，首先，要明確一個前提條件即人工智能不具有法律人格，不具有作者身份；其次，要區分不同的應用場景，侵權責任和治理，與權利或利益保護，具有不同的邏輯；最后，要從技術、商業和法律三個不同維度，分析人工智能知識產權問題的成因，并根據各自所起的作用及相互之間的影響，在現行法律體系之下尋求妥善的解決之道。

（作者系蘇州大學王健法學院教授）